市委常委会召开扩大会议 传达学习党的十九届六中全会精神

第三个方面的挑战是强人工智能有可能创造出全新的非人类主体及其不以生物特质为基础的自由意志。

相对于着力构建具体程序规范的客观程序正义，主观程序正义学说及其守法理论可以为技术性正当程序的实现做出独有贡献。但是主观程序正义学说本身则出现于 20 世纪 70 年代。

对此，新程序主义主张程序的本质既不应该是形式性也不应该是实质性、而应在于过程性和交涉性，在理论上为回应这一质疑奠定了基础。在程序导向的守法理论中，研究特定法律程序如何影响人们感受的主观程序正义学说发展出一套基于特定心理动机而自愿守法的规范主义守法理论，在近年来欧美的守法理论研究中颇有影响，并在一定程度上推动了美国社会治安执法政策的转变。当然，在具体应用时需要考虑到在不同性质的程序（如制定规则的程序和执行规则的程序）中，实质性参与的具体方式也会有所不同。显然，泰勒模型的关键就是作为中介变量的合法性——这个概念可以追溯到马克斯·韦伯所谓正当性的基础。在我国，已经有研究指出主观程序正义的挫败效应对于应对当前社会中的参与疲劳现象，以及司法公信力建设，都有直接的启发。

而人们感受到的法律机关使用的公正程序可以提升其对法律机关的合法性评价，从而遵守法律——发轫于芝加哥研究，学界逐渐形成了一套不同于传统威慑理论的规范主义守法理论，其理论基础便是研究程序对人们心理影响的主观程序正义学说结语 侵权行为源于弱肉强食，从石器时代、机器时代到如今的人机时代，其内容和形态随人类文明的进程不断演化和变异，但无论如何变化，其弱肉强食的动物本性始终如一。有一种观点公开宣称重要的社会公共道德是正式法源，暂且称为明示正式法源论。

在此意义上，社会一般道德是有机会发挥法源性作用的。认知法源既然也是一种裁判理由，尽管是特殊的理由，它与其他裁判理由有区分的意义吗？如果它们作为裁判理由大体发挥类似功用，那么单独区分认知法源意义不大，使其难免成为一个冗余的概念，保留效力法源用以解决裁判根据的问题就足够了。概念上的关联，其实也是一种性质上的联系。最高人民检察院和最高人民法院号召广大办案人员在检察和审判工作中注重贯彻核心价值观，以实现政治效果、法律效果和社会效果的统一。

在施加限定条件这一点上，认知法源的概念比非正式法源看起来要严格和明确一些，等于通过条件限制缩小了裁判根据以外的法源的范围。裁判理由的具体样式和来源多样化，除了法体系之内的内容外，法外的道德、政策、社会整体福利、习惯、判例、法理、学说等，都可以跻身于裁判理由之列，用以支撑裁判结论的合理性和可接受性。

二十大报告中进一步明确要在全社会广泛践行社会主义核心价值观，坚持依法治国和以德治国相结合，将核心价值观融入到法治建设的全过程。鉴于传统法源二分法存在的弊病，效力法源和认知法源的新分类在一定程度上能澄清混乱和划定法源边界。来源：《国家检察官学院学报》2023年第1期。效力法源与认知法源是一对对应概念，前者能够产生法律之约束力，直接拘束法官的裁判，后者更多地引导法官发现和鉴别法律，仅提供法律的内容来源。

当我们界定司法活动的性质时，要不要将道德因素或道德考量纳入进来，使之成为司法活动的一个构成性要素。当论者将社会一般道德奉为正式法源时，他想表达什么意思？是让司法办案人员当作法律根据来援引吗？如果将道德作为正式法源的观点不足为取的话，那么是否意味着可以把道德视为非正式的法源？为了回答以上诸问题，我们应首先澄清在何种意义上使用法源这个概念。第三，对于那些尚未或即将融入法系中的道德规范，或者一些已经被吸纳入法体系中的道德条款，此类道德的共同点在于只能以倡导型条款的形式出现，本身的抽象性及内容的特殊性难以具体指示法官的裁判行动，既不能创造裁判规则，也不能发挥法律义务的那种普遍性的约束力，故此其法源地位如何才是我们所关心的问题。融入法律中的一些价值宣扬型的道德条款尚且不具备法律原则的地位，其它一般的社会道德更无法像法律原则那样被直接适用。

这是一个历史性或经验性的问题，对此人们并不存在太多分歧，只要反观和描述司法实践，便能清晰地看到司法活动确实在很多方面都实际受到了道德的影响，因此就轻易地解决了经验性问题。它的常规作用方式是作为裁判理由，其个别化的作用方式是有可能被转化为认知法源或效力法源，从而扮演一种法源性论据。

回到道德和法源的主题上，认知法源的分类之所以有意义，就在于有些认知法源和权威性规定有直接或间接性联系，能够优先或便捷地转化为效力法源，从而可能被用以作为裁判的根据，实现填补法律空缺的目的。认知法源之外的其他一般性道德，作用方式也是多样化的。

法律续造的尺度越大，论证责任就越重。对此德沃金关于法律原则论的观点是绕不过去的，他主张法律原则独立于法律规则的范畴，它与规则最大的不同点，在于法律原则并非谱系性而是取向于内容的，它具有分量的（weight）属性，在不同的案件或情势下法律原则的伸张程度不同，法官赋予其分量的大小也有差异。然而，也有可能出现从认知法源向效力法源转变的情形，习惯被立法机关认可或被司法机关确认为习惯法，此时它便超越认知法源成为了严格意义上的效力法源。比如，《民法典》所规定的习惯，在既有法律出现漏洞时，习惯作为认知法源，能进一步经过法律和司法程序的确认而转化为裁判根据。如学者指出的，在无明确的法律可依之时，民事裁判者越过法律原则和法律价值等，直接适用社会公共道德作为说理依据，结果导致论证过程表现得很粗疏。所以，延续这种思路来看，一个事物要么是法源，并且是权威性、有拘束力的严格法源，要么不是法源。

二、道德作为法源命题的类型及表达 从道德在公共生活领域中具有独特重要性，并不足以证成其正式法律渊源的地位。比如，公正或正义既是法律的根本价值，在法体系中多处有具体规定和体现，同时公正或正义也是司法追求的终局目标。

除此之外，诸如习惯、法理、某些与法体系密切相关的社会公共道德等也可能纳入认知法源之列。如果法律原则的地位能够得以证立，那么正式法源论的立场便得到了辩护。

总之，仅仅以某些社会道德出现在宪法以及法律中，并不足以确证其法律原则的地位。放弃传统正式法源与非正式法源的提法，借鉴效力法源与认知法源的新二分法，在此范畴内重新讨论社会一般道德的地位及功能。

这可能并非我国独有的问题，凯尔森很早就指出法源概念在英语世界国家中同样地模糊不清，以至于认为这一术语除了制造混乱之外，似乎别无它用。有时法官也会直接将一些具有道德意涵的法律规则或法律原则当作评价的根据，并据此推导出一个兼具形式合法性和道德合理性的判决。在法治系统下进行道德工程建设，必将涉及立法、行政以及司法的方方面面。其二，在实践中法官越来越注重引述社会道德规范的内容，其作用方式也十分接近于法律原则，它可以作为兜底性的元标准或元价值，对案件涉及的多元价值进行权衡和判断并最终形成裁判理由。

在法律出现空缺或实质缺陷时，诉诸道德仍是个不错的思路。强版本法源观试图证立社会一般道德的正式法源地位，认为一些道德要求一旦进入法律，成为了法体系内容的一部分，便具备了法律的形式和效力，因而理所当然也就获得了正式法源的地位。

它面临的问题在于，未能讲清楚非正式法源的划定标准是什么。中国拥有悠久的情理法交融的文化传统，司法官员对道德情理的重视非同寻常，故而在依法推理之外重视道德考量也便不足为奇了。

此处所谓情理就是一种普遍的道德，法官参酌情理断案本质上是对道德的考量。不划清二者的界限，导致的结果就是人们会错把法源等同于法本身。

在这个过程中，社会道德很有可能会装扮和转化为立法目的和精神，通过解释的中介转化活动而获得了某种法律形式，从而最终发挥了裁判根据的功能。可以说，裁判根据和裁判理由分别指向了依法裁判与个案正义这两个不同的维度。认知法源依赖于内容而非得到效力认可的特性，帮助人们从内容上认识法规范。认知法源的特殊意义在于，通过门槛限定阻拦人们任意地将一些规范素材当作认知法源，认知法源虽然是一种非严格意义上的法源，但在个案选择裁判理由时能优先考虑，并且在解决效力法源缺位的问题上，认知法源可便捷地实现向效力法源的转变，或者与效力法源结合在一起发挥作用。

严格来说，法官只能依据法律裁判，所以这里有一个中间转化环节，要将道德先转化为法源范畴的内容，再适用转化后的法伦理规范，在形式上便无可指责。第二，民法、刑法等部门法中规定的基本法律原则，它们中的绝大多数都包含道德性内容，虽然作为法律原则但仍可借助具体化思维生产裁判规则，也无需大费周章探讨其法源地位。

所以，我们应重新理解法源，效力法源与认知法源则提供了一种认识法源范畴的新视角。如果我们摒弃正式与非正式法源的传统二分法，采纳效力法源与认知法源新的二分法，那么，将如何看待社会道德法源地位呢？我们需要区分三种情况：（1）某种道德如果在法律体系中得到了规定，并且可供给裁判规则，便可认定其为正式法源。

人们不可按照自己的想象或需求划定法认知源的内容，哪些影响因素能够成为认知法源与制度性权威有紧密关系，亦即它必须要获得制度性权威的直接或间接的认可。结语 行文至此，我们全面描述了社会一般道德在法源体系中的地位。